Grundsätzlich gilt, dass nicht alles, was jugendgefährdend ist, auch ohne weiteres indiziert werden darf.
§ 18 Abs. 3 JuSchG enthält Ausnahmetatbestände, die im Rahmen eines Indizierungsverfahrens zu beachten sind. So dürfen Medien nicht allein wegen ihres politischen, sozialen, religiösen oder weltanschaulichen Inhalts indiziert werden, auch wenn sie jugendgefährdend sind (sog. Tendenzschutzklausel).
Die staatliche Neutralität gegenüber zum Beispiel der politischen Tendenz wird nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, NJW 1987, 1431, 1434) nicht verletzt, wenn lediglich jugendgefährdende Darstellungsmittel und -formen indiziert werden. Ein solches Verbot betrifft alle politischen Tendenzen gleichmäßig. Ein Schutz auch der Art und Weise der Darstellung würde zudem dazu führen, dass unter dem Deckmantel der zum Beispiel politischen Ansicht jedes noch so jugendgefährdende Darstellungsmittel verbreitet werden könnte.
Ergibt sich die Jugendgefährdung also nicht allein aus der inhaltlichen Tendenz, sondern aus anderen Gesichtspunkten, steht einer Indizierung nichts im Wege.
Meinungsäußerungsfreiheit
Meinungsäußerungsfreiheit aus Artikel 5 Absatz 1 Satz 1 GG: "Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten […]. Eine Zensur findet nicht statt."
§ 18 Abs. 3 JuSchG stellt klar, dass die Meinungsäußerungsfreiheit aus Artikel 5 Absatz 1 Satz 1 GG gewahrt bleiben muss. Die Bedeutung dieses Grundrechtes wurde von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 7, 198; 230) konkretisiert: "Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit ist als unmittelbarster Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit in der Gesellschaft eines der vornehmsten Menschenrechte überhaupt. Für eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung ist es schlechthin konstituierend".
Dabei kommt es bei dem Begriff der "Meinung" für den Schutz nicht darauf an, ob es sich um ein richtiges oder falsches, emotionales oder rational begründetes Werturteil handelt. Ferner spricht das Grundgesetz zwar nur von der Meinungsäußerungsfreiheit, das bedeutet jedoch nicht, dass Tatsachenbehauptungen vom Grundrechtsschutz ausgeschlossen sind. Sie sind dann geschützt, wenn sie Voraussetzung für eine bestimmte Meinung sind.
Im Zusammenhang mit dem Propagieren der Ideologie des Nationalsozialismus hat das Bundesverfassungsgericht zum Stellenwert des Grundrechts der Meinungsfreiheit im sog. Wunsiedel-Beschluss (BVerfGE 124, 300-347) Folgendes ausgeführt:
"Das Grundgesetz kann weithin geradezu als Gegenentwurf zu dem Totalitarismus des nationalsozialistischen Regimes gedeutet werden und ist von seinem Aufbau bis in viele Details hin darauf ausgerichtet, aus den geschichtlichen Erfahrungen zu lernen und eine Wiederholung solchen Unrechts ein für alle Mal auszuschließen. (…) Vor diesem Hintergrund entfaltet die propagandistische Gutheißung der historischen nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft mit all dem schrecklichen tatsächlich Geschehenen, das sie zu verantworten hat, Wirkungen, die über die allgemeinen Spannungslagen des öffentlichen Meinungskampfes weit hinausgehen und allein auf der Grundlage der allgemeinen Regeln zu den Grenzen der Meinungsfreiheit nicht erfasst werden können. Die Befürwortung dieser Herrschaft ist in Deutschland ein Angriff auf die Identität des Gemeinwesens nach innen mit friedensbedrohendem Potential."
Verfassungsfeindliche Medieninhalte wie neonazistische Propaganda genießen also den Schutz der Tendenzschutzklausel des § 18 Abs. 3 JuSchG nicht, da sie dem Grundgesetz zuwiderlaufen. Sie dürfen demnach auch dann indiziert werden, wenn sich die Jugendgefährdung ausschließlich aus ihrer politischen Aussage ergibt.
Kunstfreiheit
Kunstfreiheit aus Artikel 5 Absatz 3 Satz 1 GG: "Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei".
Neben der Meinungsfreiheit kann auch die Kunst den Vorrang vor dem Jugendschutz beanspruchen. Die höchsten Gerichte haben hierzu mehrfach Stellung genommen und dabei ihre Ansicht zu der Frage, wie Kunst und Jugendschutz miteinander zu vereinbaren sind, wiederholt geändert. Zum Verhältnis Kunst - Jugendschutz ist der Mutzenbacher-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.11.1990 (BVerfGE 83, 130-155) Folgendes zu entnehmen:
Die Prüfstelle für jugendgefährdende Medien hat grundsätzlich in jeder Entscheidung eine Abwägung zwischen den Belangen des Jugendschutzes und -je nach Art des Mediums- der Kunst- und der Wissenschaftsfreiheit und dem Grundrecht auf freie Meinungsäußerung vorzunehmen.
Kunst ist nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts das Ergebnis freier schöpferischer Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Phantasien des Künstlers zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden. Dies ist unmittelbarer Ausdruck der Persönlichkeit des Künstlers.
Geschützt sind die künstlerische Betätigung und die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks, der so genannte Werkbereich und der Wirkbereich. Die Kunstfreiheit enthält das Verbot, auf Methoden, Inhalte und Tendenzen der künstlerischen Tätigkeiten einzuwirken, insbesondere den künstlerischen Gestaltungsraum einzuengen, oder allgemein verbindliche Regelungen für diesen Schaffungsprozess vorzuschreiben.
Dabei wird heute von der Rechtsprechung und der Rechtswissenschaft ein "offener" Kunstbegriff vertreten. Kunst ist danach gekennzeichnet durch einen subjektiven schöpferischen Prozess, dessen Ergebnis vielfältige Interpretationsmöglichkeiten zulässt. Das bedeutet, dass Kunst das ist, was der Künstler als Kunst bezeichnet und worüber andere streiten, ob es Kunst ist.
Es ist in diesem Zusammenhang eine werkgerechte Interpretation vorzunehmen. Der künstlerische Wille der Urheberin/des Urhebers, die Gesamtkonzeption des Werkes und seine Gestaltung im Einzelnen sind zu beachten. Allerdings sind daneben auch die realen Wirkungen eines Kunstwerkes zu berücksichtigen: Minderjährige können etwa ein Werk anders verstehen, als Erwachsene es tun.
Die Kunstfreiheit umfasst auch die Wahl eines jugendgefährdenden, zum Beispiel Gewalt und Sexualität aufgreifenden Inhalts sowie dessen Verarbeitung nach der von dem Künstler selbst gewählten Darstellungsart.Doch das Grundrecht des einen kann nur so weit gehen, wie es die Grenzen der Grundrechte anderer nicht überschreitet. Den Gremien der Prüfstelle für jugendgefährdende Medien obliegt es daher, die Beschränkung von Kunstfreiheit auf der einen Seite und die Wahrung des Jugendschutzes auf der einen Seite in einen gerechten Ausgleich zu bringen. Ist im Ergebnis der Kunst der Vorrang einzuräumen, so ist eine Indizierung trotz Jugendgefährdung nicht zulässig. Überwiegt dagegen die Jugendgefährdung, so darf das Kunstwerk indiziert werden.
Wissenschaftsfreiheit
Wissenschaftsfreiheit aus Artikel 5 Absatz 3 Satz 1 GG: "Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei".
Grundsätzlich ist auch alles von einer Indizierung ausgenommen, was Wissenschaft, Forschung und Lehre dient. Hierauf berufen sich vor allem Autorinnen und Autoren, denen es darum geht, die Ursachen des Zweiten Weltkrieges unrichtig darzustellen, bzw. die NS-Verbrechen zu verherrlichen, zu verharmlosen oder zu leugnen. Der Wissenschaft, Forschung und Lehre dient ein Medium aber nur dann, wenn in ihm das Wesentliche erfasst, sorgfältige Beobachtungen angestellt und Tatsachen genau wiedergegeben werden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist Wissenschaft „alles, was nach Inhalt und Form als ernsthafter, planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist“ (BVerfG NJW 1994, 1781, 1782).
Einem Werk kann nicht schon deshalb die Wissenschaftlichkeit abgesprochen werden, weil es einseitig erscheint oder lückenhaft ist. Dies kann zu Fehlerhaftigkeit führen, nicht jedoch zu einem systematischen Verfehlen des Anspruchs von Wissenschaftlichkeit. Letzteres ist insbesondere erst dann der Fall, wenn das Werk nicht auf Wahrheitsbekenntnis abzielt, sondern vorgefasste Meinungen oder Ergebnisse als wissenschaftlich nachgewiesen erscheinen lässt. Indiz dafür kann eine systematische Ausblendung von Fakten, Quellen, Ansichten und Ergebnissen sein, die die Aussage des Werkes widerlegen könnten.
Auch das öffentliche Interesse kann Vorrang vor einer Indizierung beanspruchen (§ 18 Abs. 3 Nr. 3 JuSchG). Das ist zum Beispiel der Fall, wenn Informationen der Allgemeinheit zugänglich gemacht werden sollten oder wenn die Allgemeinheit um Mithilfe zur Aufklärung von Verbrechen gebeten wird und die Darstellung in Form einer Berichterstattung erfolgt.
Das Zensurverbot, welches sich ebenfalls aus dem Grundgesetz ergibt, steht einer Indizierung nicht entgegen. Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich, dass Artikel 5 Absatz 1 Satz 3 GG ausschließlich die Vorzensur verbietet. Als Vor- oder Präventivzensur werden dabei einschränkende Maßnahmen vor der Herstellung oder Verbreitung eines Geisteswerkes, insbesondere das Abhängigmachen von behördlicher Vorprüfung und Genehmigung seines Inhalts bezeichnet. Demgegenüber kann eine Indizierung erst dann erfolgen, wenn das Medium bereits auf dem Markt erschienen ist. Darüber hinaus kommt es auch nicht zu einem generellen Verbot des Mediums, sondern lediglich zu Präsentations- bzw. Verbreitungs- und Abgabeverboten gegenüber Minderjährigen sowie einem Werbeverbot in der Öffentlichkeit.